Is er een juridische basis voor het inschakelen van een recherchebureau bij een vermoeden van twijfels aan arbeidsverzuim? Over dit onderwerp is in de wet niets geregeld. Het uitgangspunt is dat de re-integratie van een zieke werknemer de verantwoordelijkheid is van de werkgever en de werknemer. Bij de verzuimbegeleiding dient de werkgever een arbodienst of een bedrijfsarts in te schakelen om de re-integratie van de zieke werknemer te begeleiden.

Indien de werkgever een vermoeden heeft dat een werknemer onjuiste informatie geeft over zijn (ziekte)verzuim, kan de werkgever in bepaalde omstandigheden een particulier recherchebureau inschakelen om het verzuim en het gedrag van de werknemer te onderzoeken.

Het ingeschakelde recherchebureau is gebonden aan de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus en de Wet bescherming persoonsgegevens. Eveneens geldt voor de recherchebureaus dat zij zorgvuldig moeten handelen en de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties heeft ook een “Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus” opgesteld waaraan de particuliere recherchebureaus zich moeten houden.

Mag een werkgever zomaar een recherchebureau inschakelen om een zieke werknemer te controleren en hoe zit het met het recht op privacy van de werknemer?  Hieronder zullen drie uitspraken worden besproken van verschillende kantonrechters waarin het inschakelen van een onderzoeks-bureau door de werkgever aan de orde was.

Jurisprudentie
Recentelijk heeft de kantonrechter ’s-Gravenhage (1) een uitspraak gedaan in een zaak waarin de werkgever het bedrijfsrecherchebureau Hoffmann had ingeschakeld om de werknemer te controleren. De werknemer was sinds  3 januari 2006 arbeidsongeschikt. Per 4 juli 2008 was hem een WIA-uitkering toegekend. De werkgever was eigenrisicodrager voor de WIA. Na een bezoek door de werknemer aan de bedrijfsarts op 1 november 2010, oordeelde de bedrijfsarts dat de werknemer de werkzaamheden kon hervatten voor twee uur per week, later oplopend tot tien uur per week. Nadat de werkgever de werknemer had opgeroepen voor een gesprek hierover, heeft de werknemer een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In het deskundigenoordeel heeft het UWV geoordeeld dat de werknemer per 1 november 2010 100% arbeidsongeschikt was. Toch weigerde de werkgever om voor de duur van twee maanden het loon aan de werknemer te voldoen, omdat de werknemer zich niet zou hebben ingezet voor werkhervatting. De werkgever verwees daarbij naar een onderzoek van bedrijfsrecherchebureau Hoffmann en stelde dat het deskundigenoordeel van het UWV anders zou zijn uitgevallen als het UWV op de hoogte zou zijn geweest van de inhoud van het Hoffmann-rapport. De werknemer vorderde in kort geding betaling van de aanvulling op de WIA-uitkering. De bestuursrechter had de werkgever reeds veroordeeld om de uitkering als zodanig aan de werknemer te betalen.

De werkgever stelde dat zij het onderzoek door bedrijfsrecherchebureau Hoffmann had laten uitvoeren naar aanleiding van twee anonieme tips. Uit het onderzoek zou zijn gebleken dat de werknemer geenszins 100% arbeidsongeschikt zou zijn. De kantonrechter oordeelde dat de stelling van de werkgever dat het deskundigenoordeel anders zou zijn uitgevallen indien het UWV kennis had gehad van het Hoffmann-rapport nergens op gebaseerd leek.

De werknemer had verklaringen gegeven voor de waarnemingen van de Hoffmann-observanten die de kantonrechter niet zonder meer onaannemelijk voorkwamen. De werkgever kon voorts niet aangeven wat de inhoud was van de tips die waren binnengekomen en kon ook niet aangeven waarom zij was uitgegaan van de betrouwbaarheid van die tips. De kantonrechter oordeelde dat er op voorhand niet van uitgegaan kon worden dat er voldoende objectieve en genoegzame redenen waren om door het laten uitvoeren van het rechercheonderzoek een inbreuk te maken op het privéleven van de werknemer.

De kantonrechter Breda (3) oordeelde op 5 augustus 2010 dat de werkgever naar aanleiding van een anonieme tip gerechtvaardigd opdracht had kunnen geven tot het observeren van een arbeidsongeschikte werknemer die ervan werd verdacht dat hij tijdens zijn ziekte werkzaamheden voor derden uitvoerde. De werknemer was sinds 1987 bij de werkgever in dienst als timmerman. Sinds 8 februari 2010 was de werknemer arbeidsongeschikt wegens klachten aan zijn schouder en nadien aan zijn knie. Op 5 mei 2010 ontving de werkgever een anonieme tip, inhoudende dat de werknemer tijdens zijn ziekte vrijwel dagelijks werkzaamheden voor derden uitvoerde. De werkgever heeft vervolgens een onderzoeksbureau ingeschakeld. Dit bureau heeft op vier dagen video-opnamen gemaakt en waarnemingen gedaan. Naar aanleiding van de bevindingen van het bureau heeft de werkgever de werknemer geschorst en een ontbindingsverzoek ingediend.

De kantonrechter achtte het begrijpelijk dat de werkgever na de telefonisch ontvangen tip over het bijklussen door de werknemer, had willen nagaan of hiervan inderdaad sprake was. Naar het oordeel van de kantonrechter kon de werkgever dit – zowel met het oog op het verzamelen van feitelijke informatie als met het oog op het bewijs van de juistheid daarvan – niet anders doen dan hij heeft gedaan. De periode waarin observaties waren verricht (waarbij heimelijk opnamen waren gemaakt) was slechts kort geweest, de observaties en opnamen hadden zich alleen op de werknemer gericht en niet op anderen en de opnamen waren vanaf de openbare weg gemaakt en toonden niets wat een willekeurige voorbijganger niet ook had kunnen zien. Voor zover er al een inbreuk zou zijn gemaakt op de privacy van de werknemer, bracht dit volgens de kantonrechter niet mee dat de resultaten van het onderzoek in deze procedure buiten beschouwing moesten worden gelaten. De actie van de werkgever werd passend en proportioneel geacht. Ter zitting erkende de werknemer dat hij bij derden werkzaamheden had verricht. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden zonder dat daarbij aan de werknemer een vergoeding werd toegekend.

Op 13 juli 2009 moest de kantonrechter te Amsterdam (2) oordelen over een ontbindingsverzoek dat was ingediend door een werkgever, een hotel. De betreffende werkneemster zou hebben geweigerd om mee te werken aan haar re-integratie. Op 27 januari 2009 had de werkgever de werkneemster passende werkzaamheden aangeboden. Hierop stelde de werkneemster dat zij deze werkzaamheden niet kon verrichten en zij vroeg een deskundigenoordeel aan bij het UWV. Het UWV heeft de werkzaamheden als passend aangemerkt. De werkneemster meldde zich vervolgens opnieuw ziek. Tijdens bezoeken van de werkneemster aan de werkgever heeft zij het doen voorkomen alsof zij niet tot een gesprek in staat was en niet zelfstandig in en uit de auto kon stappen. Haar echtgenoot, die bij de gesprekken aanwezig was, heeft zelfs gezegd dat de werkneemster hun kinderen niet naar school kon brengen en dat zij ook niet zelfstandig naar haar werk kon gaan. Omdat collega’s de werkneemster echter over straat hadden zien lopen, heeft de werkgever een detectivebureau ingeschakeld. Dit bureau heeft vastgesteld dat de werkneemster zich buiten het hotel wel normaal voortbewoog, wel haar kinderen naar school bracht en hen weer ophaalde en zelfstandig naar afspraken ging. De werkgever heeft daarop ontbinding gevraagd.

De kantonrechter verwierp het verweer van de werkneemster dat het onderzoeksrapport van het detectivebureau niet tot bewijs zou kunnen dienen. Het onderzoek was beperkt gebleven tot observaties op een beperkt aantal dagen, in de publieke ruimte en zonder dat derden zijn bevraagd of benaderd. De kantonrechter oordeelde dat er in dit opzicht geen sprake was van een onaanvaardbare inbreuk op de privacy van de werkneemster. Het na gerezen twijfel opdracht geven aan een onderzoeksbureau voor een onderzoek dat binnen de hier weergegeven beperkingen was gebleven, was niet in strijd met het goed werkgeverschap. Omdat de werkneemster geen medische verklaringen of ander bewijs had overgelegd waaruit het verschil in haar gedragingen bij de werkgever en in de publieke ruimte kon worden verklaard, ging de kantonrechter ervan uit dat de werkneemster het aangeboden passende werk had kunnen doen. Nu zij dit bleef weigeren, was ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding aan de werkneemster op zijn plaats.

Conclusie
In de jurisprudentie zijn meer voorbeelden te vinden van uitspraken met betrekking tot het inschakelen van een recherchebureau. Deze zullen hier echter niet nader worden besproken. De hoofdregel met betrekking tot het inschakelen van een recherchebureau om een zieke werknemer te controleren is dat hiermee terughoudend omgegaan moet worden. Terughoudendheid is geboden omdat het recht op privacy van de werknemer in het geding is. Voor het inschakelen van een recherchebureau moet een concrete verdenking jegens de werknemer bestaan en het onderzoek moet proportioneel zijn. Als uiteindelijk uit het onderzoek blijkt dat er sprake is van gefingeerde ziekte, dan wordt het onderzoek al snel als proportioneel aangemerkt, zeker als het onderzoek zich heeft beperkt tot de openbare weg en het onderzoek slechts voor een beperkte tijd heeft plaatsgevonden. Uiteindelijk zal het derhalve altijd afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.

Aangehaalde uitspraken:

1.  Ktr. ’s-Gravenhage 24 februari 2011, JAR 2011/79.      
2.  Ktr. Breda 5 augustus 2010, JAR 2010/220.                    
3.  Ktr. Amsterdam13 juli 2009, JAR 2009/221.                   

Auteur: Marieke Botter, advocaat bij Dirkzwager advocaten